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嚴(yán)肅的刑法與有溫度的司法

點評人：中國刑法研究會理事、鄭州大學(xué)法學(xué)院

由河南省中牟縣人民檢察院提起公訴、中牟縣人民法院審理的被告人胡阿弟走私、販賣毒品一案，自2021年7月以來，備受社會關(guān)注，被網(wǎng)友戲稱為《我不是藥神》的河南現(xiàn)實版的“藥神案”。被告人胡阿弟銷售從境外網(wǎng)購的藥品氯巴占，對嬰兒痙攣癥、結(jié)節(jié)性硬化的癲癇疾病具有明顯的療效。這種被很多醫(yī)生在癲癇病患兒就診材料中提到的抗癲癇藥品，在行為當(dāng)時既無進口、也無國產(chǎn)藥，患兒家長只能通過境外代購的渠道或者通過網(wǎng)購形式獲得。胡阿弟在收到眾多家長買藥求助后，建起了氯巴占病友微信群，從境外網(wǎng)購并向病友加價銷售。胡阿弟代購的藥品讓四處求醫(yī)問藥的家長樹立了信心、看到了希望，更使深陷病魔的孩子暫時擺脫了痛苦，受益的病患家屬由此認為胡阿弟的行為對社會無害，也不應(yīng)受到法律的制裁。這種樸素的認知和認同感，無可非議，也屬情理之中。但氯巴占是具有毒品和臨床藥品兩種屬性，因而在性質(zhì)上應(yīng)被認定為刑法規(guī)定的“其他毒品”。司法實踐中，被告人的違法行為涉及精神藥品時，并非一律被論之以毒品犯罪。根據(jù)最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于安定注射液是否屬于刑法第355條規(guī)定的精神藥品問題的答復(fù)》，對于諸如安定注射液這些國家管制的二類精神藥品，應(yīng)當(dāng)慎重掌握罪與非罪的界限，“對于明知他人是吸毒人員而多次向其出售安定注射液，或者販賣安定注射液數(shù)量較大，可以依法追究刑事責(zé)任。”同理，胡阿弟雖然明知氯巴占系國家管制的藥品，但其不是針對吸毒人員進行銷售，而是提供給特定范圍的病友用于罕見癲癇病的治療，從其提供藥品的主觀目的、藥品服用的對象、藥品實際使用的用途和范圍來看，不宜將其行為評價為毒品犯罪。

因此，一審法院根據(jù)案件的客觀事實，認為胡阿弟的行為不成立毒品犯罪的判決是正確的。胡阿弟的行為雖然不構(gòu)成毒品犯罪，但其違反國家對進口藥品實行的準(zhǔn)許證管理制度，未經(jīng)許可，大量網(wǎng)購精神藥品入境并予以出售，超出了自用、合理的范圍，侵害了國家對藥品市場的管理秩序，不具有合法性，應(yīng)依法作出否定性評價。我們不能因為胡阿弟的行為結(jié)果對特定的病友是有益的，就認為其行為是合法的。可以設(shè)想，如果大家都基于個人的目的，無視國家的法律規(guī)定，任意購進未經(jīng)國家許可的境外藥品進行銷售，國家對這種無序、違法行為放任不管，那么，我國對藥品的監(jiān)管秩序?qū)⑾萑霕O度的混亂狀態(tài)，藥品的市場管理也就蕩然無存，泛濫的違法行為必將嚴(yán)重沖擊我國的醫(yī)藥市場，危及到絕大多數(shù)人民群眾的用藥安全。對此，國家對嚴(yán)重破壞的違法行為不可能坐視不管，作為最后手段的刑事制裁也不可能無所作為。

樸素的感情不能代替嚴(yán)肅的法律評價，少數(shù)人的認知不能阻卻行為人行為的違法性。根據(jù)《全國法院毒品犯審判工作座談會紀(jì)要》精神，行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣精神藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。胡阿弟出于治療疾病的目的銷售精神藥品，雖然不構(gòu)成毒品犯罪，但其故意違反國家藥品管理規(guī)定，未經(jīng)許可銷售國家限制買賣的管制藥品，案涉銷售額50余萬元，已經(jīng)達到刑事追究的違法程度，觸犯了刑法第225條第（一）項的規(guī)定，法院認定被告人的行為成立非法經(jīng)營罪，事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律準(zhǔn)確。刑法意義上的自救行為也稱自助行為。它是指公民的合法權(quán)益在遭受不法侵害的緊急情況時，來不及請求或得到公權(quán)力的幫助，而由公民憑借自己的能力實施一定限度的行為，自我恢復(fù)遭受的損害。如，在被搶劫的現(xiàn)場，使用暴力搶回被搶的財物，但沒有造成他人重大傷害的自助行為。

自救行為在刑法上沒有被明文規(guī)定為不法行為，從而按照罪刑法定原則不以犯罪論處。由于胡阿弟的行為，在我國刑法中是法定的犯罪行為，行為時也沒有遭受到他人的不法侵害，不符合恢復(fù)自身損害的自救行為條件。事實證明，胡阿弟在非法經(jīng)營過程中，對微信群成員銷售氯巴占時，加價牟利，違法所得3萬余元，主觀上具有營利目的，不具備自救的正當(dāng)動機，不屬于不負刑事責(zé)任的、正當(dāng)?shù)淖跃取⒒ブ袨椤?/p>

要從根本上破解國內(nèi)缺乏治療罕見病藥品、替代藥品療效不夠與違法購買境外有效藥品的兩難困境，國家應(yīng)該及時回應(yīng)民眾關(guān)切，適時地督促國內(nèi)有關(guān)企業(yè)加快稀缺藥品的研發(fā)或進口審批進度，打開綠色通道，解決患者的燃眉之急，緩解特定人群的用藥之痛，擠壓違法代購藥品的行為空間。刑事裁判不能僅拘泥于“死板”“冰冷”的法律條文，應(yīng)當(dāng)顧及“人之常情”，讓司法裁判具有能夠“體感”的公正，同時更要反映被廣大群眾奉為圭皋的共同生活準(zhǔn)則“天理”，體現(xiàn)情理法的有機融合。既要防止“情緒化司法”，也要克服“機械化司法”。犯罪能否成立和刑罰的輕重，取決于被告人行為對社會的危害程度，對社會危害性程度的評價，不能違背常識或者普通民眾樸素的正義感。

關(guān)于對胡阿弟的刑事處罰，一審法院全面、綜合考慮全案情況，從情理法的角度，認為主觀惡性、人身危險性和社會危害性不大，犯罪情節(jié)輕微，對胡阿弟非法經(jīng)營犯罪作出免予刑事處罰的判決。該判決堅持罪刑法定、罪責(zé)刑相一致原則，既彰顯了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，維護了國家的藥品市場管理秩序，同時也在法律規(guī)定允許范圍內(nèi)回應(yīng)了民眾對司法公正的訴求，達到了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。