案情：2017年9月至2018年5月，李某為牟取暴利，注冊成立某咨詢有限公司，并招聘譚某等7人為公司成員，李某、譚某等8人明知公司無證券經營資質和本人無證券從業資格的情況下，通過非法購買大量電話號碼，并采用隨機撥打的方式，向對方宣稱公司有渠道獲取股票內幕消息，可推薦“優質股”，在取得對方信任后便與對方約定：如果盈利，公司按三七或四六分成的方法分取對方獲得的盈利;如果虧損則由對方承擔損失。而所謂的“優質股”也是他們隨意推薦。案發后，共有80余名股民虧損400余萬元，李某、譚某等人共計獲利50余萬元。

分歧意見：對于李某等8人的行為究竟該如何定性，實踐中主要存在兩種不同意見：一種意見認為，李某等人采取欺詐方法使被害人陷入錯誤認識，與其公司簽訂炒股投資協議，被害人遭受財產損失，李某等人因此獲得經濟利益，所以，李某等人的行為應以詐騙罪論處。另一種意見認為，李某等人構成非法經營罪。筆者贊同第二種意見，具體理由如下：

評析：詐騙罪的成立必須符合詐騙罪的基本構造：行為人實施欺騙行為—受騙者產生錯誤認識—受騙者基于錯誤認識處分財產—行為人或與行為人相關的人取得財產—被害人遭受財產損失。本案李某等人虛構事實、隱瞞真相，騙取股民投資炒股的行為應否以詐騙罪論處，可以分兩種情況分析：一是股民虧損的情形。李某等人雖然實施了欺詐行為，股民也產生了錯誤認識并處分了財產，遭受了財產損失，但是李某等人并未因此而取得財產利益。因此，其行為不屬于詐騙罪。二是股民獲利的情形。李某等人雖然實施了欺騙行為，股民也產生了錯誤認識并處分了財產，李某等人也獲得了財產收益，但是股民并未因此而遭受財產損失。所以，其行為也不構成詐騙罪。

筆者認為，李某等人實施的欺詐行為與其最終獲利并不具備刑法意義上的因果關系。綜上，李某等人雖然采取欺詐方式擅自經營股票投資推薦業務，但其欺詐行為并不成立詐騙罪，僅擅自經營股票投資推薦業務的行為構成非法經營罪。(作者：重慶市南岸區人民檢察院 高蘊嶙)

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來源：檢察日報